Przetarg na elastyczność

„Mecenasie, no i  po co mi to wygrałeś?” – przywitał mnie klient, dla którego jakiś czas wcześniej prowadziłem sprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zlecenie dotyczyło średniej wielkości projektu informatycznego i było bardzo typowe – chodziło o wykazanie, że oferta naszej konkurencji nie spełnia wymagań i powinna być odrzucona. Odnieśliśmy sukces, klient zawarł umowę, zrealizował (a w każdym razie tak mu się  wydawało), a następnie zaczął się proces odbiorowy. Nie wdając się w szczegóły, okazało się, że zamawiający nie może dokonać odbioru.

W jego ocenie część wymagań nie została spełniona, ponieważ inaczej sobie wyobrażał sposób realizacji funkcjonalności, część nie została spełniona, ponieważ takie było ustalenie projektowe, które jednak okazało się z różnych przyczyn niewiążące, a część nie może zostać spełniona, ponieważ producent wycofał z produkcji jeden komponent i teraz oferuje jego nową wersję, która wprawdzie pokrywa się z produktem wycofanym, ale ma inny numer katalogowy. Oczywiście zmiany umowy w tym zakresie nie wchodziły w grę, ponieważ nie były przewidziane w SIWZ, a w ocenie zamawiającego były istotne, więc niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1 PZP. Nastąpiła wymiana pism, wielotygodniowe rozmowy na różnych szczeblach i oczywiście zostały naliczone kary za opóźnienie. Sprawa trafiła do sądu.

Niestety, nie jest to scenariusz wyjątkowy. Niektóre lub wszystkie z powyżej zaznaczonych problemów zdarzają się w licznych przypadkach kontraktów zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych, nie tylko w branży informatycznej. Przyczyny takiego stanu są już dość precyzyjnie zidentyfikowane i opisywane.. Chodzi przede wszystkim o długotrwałość procesu udzielania zamówienia, która powoduje dezaktualizację pierwotnych wymagań, o przedkładanie restrykcyjnych mechanizmów sankcyjnych ponad bieżącą współpracę projektową z wykonawcami, a także o bardzo małą elastyczność wprowadzania zmian do umów. Narzekanie na te zjawiska słychać dość powszechnie. Coraz częściej jednak zdarzają się przykłady zupełnie innego podejścia zamawiających.

Z moich obserwacji wynika, że zamawiający zaczynają dostrzegać, że kara umowna nie jest receptą na wszystko, a bez elastycznych mechanizmów umownych umożliwiających dostosowanie zamówienia do zmieniających się okoliczności, może być ciężko zakończyć projekt sukcesem. Coraz częściej więc umowy są lepsze a współpraca projektowa bardziej otwarta. Pojawiają się też pierwsze przypadki zastosowania filozofii Agile (ang. zwinne) w projektach publicznych, a jak wiadomo, metodyki „zwinne” są przeciwieństwem skostniałego i sformalizowanego podejścia do realizacji kontraktów. Coraz częściej w rozmowach z zamawiającymi zamiast „nie da się” słyszę „spróbujmy” i coraz częściej okazuje się, że jednak się da.

Okazuje się w szczególności, że PZP zawiera mechanizmy, które można z powodzeniem wykorzystać, by uelastycznić zakres czy harmonogram, i że nie ma przeszkód, by w projekcie publicznym zastosować dobre praktyki rynkowe. W lipcu 2016 r. wprowadzono do PZP przepisy, które sprzyjają bardziej elastycznemu podejściu np. ułatwiają dokonywanie zmian umów. Widoczne są też systemowe działania podejmowane np. przez Urząd Zamówień Publicznych, czy Ministerstwo Cyfryzacji, właśnie w celu zmiany sposobu realizacji projektów publicznych. Publikowane są dobre praktyki, prowadzone szkolenia, organizowane konferencje. Trwają  prace nad nową ustawą – prawo zamówień publicznych, w ramach których UZP prowadzi szerokie konsultacje z różnymi grupami zawodowymi zainteresowanymi usprawnieniem systemu. Oczywiście należy jasno powiedzieć, że realizacja kontraktu publicznego zawsze będzie projektem podwyższonego ryzyka. Usztywnione stanowisko zamawiających wynika przecież nie ze złej woli i szczerego zamiaru doprowadzenia do klęski projektu, lecz z konieczności obsłużenia ryzyk niezrozumiałych w świecie prywatnych kontraktów, wynikających np. z ustaw przewidujących osobistą odpowiedzialność karną osób prowadzących projekt. Warto pamiętać, że za decyzję, która w kontrakcie prywatnym byłaby racjonalnym biznesowo działaniem, może w kontrakcie publicznym zostać nałożona grzywna lub orzeczony zakaz pełnienia funkcji, a w skrajnych przypadkach mogą zostać postawione zarzuty karne. Zamawiający ma bowiem obowiązek pilnowania pieniędzy publicznych i jest z niego rozliczany. Nie zmienia to jednak faktu, że zmiana myślenia na bardziej proprojektowe i „odwilż” w relacjach pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są możliwe i powoli następują. Są do tego narzędzia ustawowe i jest dobre nastawienie części zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za system zamówień publicznych. Jeżeli ten trend się utrzyma i dojdzie do tego jeszcze bardziej otwarte i rynkowe podejście organów kontrolnych, to korzyści odczują wszyscy: zamawiający, wykonawcy, a przede wszystkim użytkownicy systemów, które uda się wdrożyć.

Bartłomiej Wachta
Bartłomiej Wachta