PPP – koło ratunkowe rządu dla infrastruktury

Podczas pierwszego posiedzenia w Nowym Roku Rząd przyjął projekt ustawy o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. W założeniach projektodawców ustawa ma poprawić otoczenie prawne partnerstwa publiczno-prywatnego, zwiększyć zaangażowanie kapitału prywatnego w realizację tego typu projektów oraz podnieść efektywność inwestycji i świadczenia usług publicznych w Polsce. W tym celu ustawodawca postanowił sięgnąć do rozwiązań z powodzeniem stosowanych w wielu krajach europejskich – służących skutecznej harmonizacji interesów publicznych z zaangażowaniem kapitału prywatnego. Do najważniejszych zmian zaproponowanych w projekcie należy zaliczyć wprowadzenie obowiązku przeprowadzania analizy efektywności realizacji przedsięwzięcia w PPP; umożliwienie realizacji tego typu projektów w ramach istniejących spółek podmiotu publicznego oraz dopuszczenie udzielania przez samorządy dotacji celowych dla partnerów prywatnych na finansowanie lub dofinansowanie inwestycji związanych z realizacją zadań samorządowych.

Analiza efektywności realizacji przedsięwzięcia

Zgodnie z projektowaną nowelizacją przed wszczęciem postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego podmiot publiczny zostanie zobowiązany do sporządzenia oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób – zwłaszcza przy wykorzystaniu wyłącznie środków publicznych. Dokonując tej analizy podmiot publiczny będzie musiał uwzględnić przede wszystkim zakładany podział zadań i ryzyk pomiędzy partnera publicznego i prywatnego, szacowane koszty i niezbędny czas realizacji. Wnioskodawcy wyszli z założenia, że wprowadzenie takiego obowiązku podniesie jakość projektów przygotowywanych przez podmioty publiczne, co zwiększy zainteresowanie nimi przez potencjalnych partnerów prywatnych. Jednocześnie projektowana ustawa nie przewiduje ani sankcji za niedopełnienie tego obowiązku, ani szczegółowych wytycznych co do metod oceny efektywności przedsięwzięcia – stąd też profesjonalne przeprowadzenie tych czynności będzie zależało jedynie od przygotowania i świadomości urzędników.

Pomimo tego wprowadzone rozwiązania w zakresie testu PPP mogą zdecydowanie przyczynić się do rozwoju partnerstwa. Projekt zakłada, że w przypadku planowania inwestycji, których wartość przekracza 300 mln złotych obowiązkowe będzie wydanie opinii przez ministra rozwoju regionalnego w przedmiocie jej realizacji. Celem opinii będzie przede wszystkim ocena, czy można efektywniej zrealizować daną inwestycję w ramach partnerstwa, czy też poprzez „tradycyjne” finansowanie. Obowiązek wydania opinii będzie dotyczył realizacji jedynie tych projektów, które nie zostały od razu przeznaczone do wykonania w ramach partnerstwa. Biorąc pod uwagę założenia projektów infrastrukturalnych obowiązek ten obejmie przede wszystkim projekty drogowe i kolejowe. Należy pamiętać, że w tego typu inwestycjach przewidywanych do realizacji do 2025 roku założono, że ich finansowanie będzie corocznie gwarantowane w ustawie budżetowej. Stąd też nie ma pewności, że na wszystkie zakładane inwestycje wystarczy funduszy publicznych – dlatego od zaangażowania kapitału prywatnego może zależeć powodzenie ważnych projektów infrastrukturalnych. Poza tym, co oczywiste, zaoszczędzenie funduszy publicznych na jedynym projekcie pozwoli na ich wykorzystanie przy innych. W ten sposób znacząco zwiększy się efektywność realizacji inwestycji publicznych.

Poza tym w Polsce oprócz niesprzyjających regulacji prawnych rozwój partnerstwa był ograniczany poprzez pewne uprzedzenia i stereotypy. Często wieloletnia współpraca podmiotów publicznych i prywatnych przy realizacji dużych – a co za tym idzie kosztownych – inwestycji kojarzyła się z podejrzanymi interesami. Znamienne w tej kwestii jest niekiedy dodawane przez przedsiębiorców do skrótu PPP kolejne „P” oznaczające prokuratora. Ustawodawca w art. 2a i 2b projektu wprowadza rozwiązania mające przeciwdziałać takim stereotypom. Przede wszystkim przed wszczęciem procedury dotyczącej wyboru partnera prywatnego podmiot publicznych będzie musiał przeprowadzić wspomnianą już analizę efektywności realizacji planowanego przedsięwzięcia w ramach partnerstwa w porównaniu do realizacji w inny sposób – szczególnie jedynie przy wykorzystaniu środków publicznych. Ponadto – co ważniejsze z punktu widzenia transparentności projektu – podmiot publiczny zostanie uprawniony do wystąpienia do ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego z wnioskiem o opinię na temat zasadności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa. Otrzymanie pozytywnej opinii ministra dla projektu PPP z pewnością będzie ważnym sygnałem co do poprawności przyjętych rozwiązań, zwłaszcza z punktu widzenia obowiązującego prawa i efektywności realizacji projektu. Opinia ta będzie swego rodzaju „certyfikatem bezpieczeństwa” dla partnerów prywatnych, tym bardziej, że minister wypowie się w niej co do poprawności przyjętego modelu prawno-organizacyjnego; mechanizmów wynagradzania podmiotu prywatnego oraz proponowanego podziału ryzyk w projekcie.

 

Realizacja projektów PPP w ramach spółek

Projekt zakłada, że partner publiczny i prywatny będą mogli realizować wspólne przedsięwzięcie jedynie w formie spółki kapitałowej, a więc z ograniczą odpowiedzialnością bądź akcyjnej. Obowiązujący stan prawny zezwala na realizację projektu PPP jedynie w ramach spółki zawiązanej specjalnie w tym celu. Projektowana ustawa odchodzi od tego wymogu dając możliwość dopuszczenia partnera prywatnego do istniejącej spółki publicznej w celu realizacji przedsięwzięcia. Będzie to możliwe w drodze objęcia akcji bądź udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym. Jednocześnie nowela przewiduje, że w ciągu roku od dnia zakończenia czasu trwania umowy o partnerstwie partner prywatny będzie zobowiązany zbyć swoje akcje lub udziały w spółce na rzecz partnera publicznego – po upływie tego terminu akcje (udziały) będą podlegać umorzeniu. Rozwiązania te gwarantują czasowy udział partnera prywatnego w spółce publicznej. Oczywiście dopuszczenie do spółki partnera prywatnego oznacza także pewne zmiany w jej funkcjonowaniu. Zgodnie z projektem noweli zgody wszystkich akcjonariuszy bądź wspólników spółki będzie wymagać zbycie lub obciążenie nieruchomości albo przedsiębiorstwa; zawiązanie innej spółki lub objęcie albo nabycie udziałów lub akcji innej spółki. Po zakończeniu umowy partner prywatny lub spółka co do zasady będzie zobligowany do przekazania składnika majątkowego partnerowi publicznemu. Jest to zmiana w dobrym kierunku. Warto jednak wskazać, że jeszcze donioślejsze uregulowanie zostało zawarte w dodawanym art. 7a ustawy o PPP. Zgodnie z jego treścią podmiot publiczny może wyrazić zgodę na zawarcie i wykonanie umowy PPP przez spółkę celową, której jedynymi wspólnikami są partner lub partnerzy prywatni. W tym jednak wypadku będą ono solidarnie odpowiadać z tą spółkę za szkodę wyrządzoną podmiotowi publicznemu. Odpowiedzialność ta ograniczona została jedynie do sytuacji zawinionych. Nowelizacja w tym wypadku mogłaby pójść o jeden krok dalej i wprost dopuścić składanie już samych wniosków i ofert przez spółki celowe. To pozostaje aktualnym postulatem środowiska.

Project Finance

Zawieranie umów PPP przez spółki celowe (SPV) spełnia oczekiwania związane ze strukturą finansową tych projektów. Są to kontrakty wieloletnie, często finansowany przez bank w ramach project finance. Dlatego spółka celowa powinna być odseparowana od bieżącej działalności spółki-matki, tak aby jej ewentualne problemy ekonomiczne w żaden sposób nie wpływały na realizację projektu. Umożliwi to zabezpieczenie na majątku i udziałach spółki celowej. W razie zaś naruszeń umowy PPP będzie możliwe podjęcie działać sanacyjnych. Bardzo istotnym ustawodawczym novum jest propozycja zawarta w art. 10a ustawy o PPP. Zgodnie z jej treścią podmiot publiczny będzie mógł zawrzeć z podmiotem trzecim finansującym przedsięwzięcie umowę (tzw. umowa bezpośrednio albo direct agreement), na mocy której – w razie zagrożenia realizacji przedsięwzięcia – będzie mógł przenieść na tę osobę trzecią całość lub część obowiązków partnera prywatnego, wraz ze związanymi z nimi prawami. W takiej sytuacji finansujący zyska możliwość przekazania innemu podmiotowi realizacji inwestycji. Wykorzystanie takich rozwiązań bardzo dobrze zabezpieczy interesy zarówno podmiotu publicznego, jak i instytucji finansujących – żywo zainteresowanych terminową i prawidłową realizacją. Jest to istotne postanowienie. W praktyce takie umowy są zawierane. Wprowadzenie tego zapisu odpowiada na oczekiwania rynku.

Dotacje celowe dla partnerów prywatnych

Niezwykle istotną zmianą dla realizacji projektów partnerstwa publiczno-prywatnego jest zakładana możliwość dotowania podmiotów prywatnych przez jednostki samorządu terytorialnego. Dotychczasowe przepisy uprawniają do udzielania takich dotacji jedynie dla wąskiej grupy podmiotów nie działających dla zysku. Nowelizacja przewiduje, że jednostka samorządu terytorialnego – uwzględniając przepisy o pomocy publicznej – będzie mogła dotować realizację w drodze PPP inwestycji związanych z wykonywaniem jej zadań publicznych. Udzielenie dotacji celowej ma następować na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. W praktyce tego typu środki będą mogły być rozdysponowywane na bardzo szerokie cele, związane z realizacją zadań publicznych przekazanych do kompetencji samorządu terytorialnego, np. w dziedzinie dróg, zagospodarowania przestrzeni miejskiej, czy budowy infrastruktury sportowej, oświatowej, kulturalnej. Korzystanie przez jednostki samorządu z tych możliwości z pewnością poszerzy krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem w projektach w ramach PPP. Jednostki niedysponujące kapitałem pozwalającym na samodzielne sfinansowanie zadań stojących przed partnerem prywatnym będą mogły liczyć na wsparcie samorządu terytorialnego, co znacznie zwiększy konkurencyjność na rynku PPP.

Otoczenie prawne PPP

Projekt obok nowelizacji ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym zakłada także szereg zmian w wielu innych aktach prawnych. Warto wskazać na kilka najważniejszych. Przede wszystkim ustawodawca wychodzi naprzeciw budowie w miastach parkingów podziemnych. Nowela ustawy o drogach publicznych zakłada przyznanie radom gminy możliwości utworzenia śródmiejskiej strefy płatnego parkowania w obszarach zgrupowania intensywnej zabudowy funkcjonalnego śródmieścia, które stanowi faktyczne centrum miasta bądź dzielnicy w mieście o liczbie ludności powyżej 100 tyś mieszkańców. Poza tym obszary będą musieć odznaczać się dużym deficytem miejsc parkingowych, a ustanowienie strefy płatnego parkowania może okazać się niewystarczające dla realizacji lokalnej polityki transportowej lub polityki ochrony środowiska. Rada gminy będzie mogła w tej strefie przyjąć aż trzykrotnie wyższą stawkę za parkowanie niż w normalnej strefie parkowania płatnego. Wysokość opłaty zostanie także powiązana z w wysokością minimalnej pensji – stąd też możliwy stanie się jej automatyczny wzrost wraz ze zwiększeniem stawki minimalnej.  Jest to bardzo ważna zmiana, przede wszystkim w perspektywie problemów z miejscami parkingowymi, z którymi boryka się wiele polskich miast. Zwiększy ona atrakcyjność budowy parkingów podziemnych, których skonstruowanie i eksploatacja – w porównaniu do tradycyjnych parkingów – są niezwykle kosztowne. Stąd też wzrost cen postoju przyczyni się do większej rentowności budowy parkingów podziemnych, będących dużo bardziej pojemnymi od tych posadowionych na powierzchni.

Równie pozytywnie należy ocenić nowelę ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. Zakłada ona, że opodatkowaniem podatkiem od nieruchomości nie będą podlegać grunty zajęte pod pasy drogowe dróg publicznych oraz zlokalizowane na nich budowle. Wyjątkiem od tej zasady będą budowle związane z prowadzeniem działalności gospodarczej innej niż utrzymaniem dróg publicznych lub eksploatacją autostrad płatnych. Obecnie partner prywatny bądź podmiot publiczny realizujący inwestycję drogową może być obciążony podatkiem od nieruchomości, co znacząco podnosi koszty projektu. Zmiana spowoduje, że bez względu na stan prawny konkretnej nieruchomości na której położona jest droga publiczna projekty PPP związane z utrzymaniem tego typu dróg nie będą obciążane podatkiem od nieruchomości za grunt w pasie drogi. Z pewnością zmiana spowoduje spadek kosztów realizacji przedsięwzięcia, a tym samym zachęci sektor prywatny do inwestowania w projekty drogowe. Dla partnerów publicznych  istotną zmianą jest doprecyzowanie warunków zakresu odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcy. Umowa partnerstwa będzie mogła wyłączyć solidarną odpowiedzialność podmiotu publicznego w tym zakresie. Jest to ruch w dobrym kierunku, tym bardziej, że inwestorem w projektach PPP najczęściej jest podmiot prywatny. Bardzo dobrą zmianą – wpisującą się w rozsądną politykę senioralną – jest  umożliwienie realizacji w ramach partnerstwa ważnych projektów w zakresie pomocy społecznej: zwłaszcza budowy, remontu, utrzymania lub wyposażenia mieszkań chronionych i domów pomocy społecznej.

 

Jacek Kosiński adwokat – partner zarządzający kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni

Autor jest członkiem panelu doradców przy Ministrze Rozwoju i uczestniczył w pracach dot. przygotowania Polityki Rządu w zakresie rozwoju PPP i zmian w ustawach dot. PPP

Jacek Kosiński
Jacek Kosiński