Zamówienia publiczne: zmiana podejścia do pytań zadawanych przez wykonawców

Wydawać by się mogło, że wobec jasnych warunków przetargu czy przepisów Prawa zamówień publicznych (Pzp) bezsporne jest to, że specyfikacja zamówienia może ulec zmianie w wyniku odpowiedzi na pytania zadawane przez ewentualnych wykonawców. Tymczasem najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) i Sądu Okręgowego w Warszawie zaprzecza tej tezie.

 

Okazuje się bowiem, że odpowiedzi na pytania dotyczące specyfikacji zamówienia można potraktować jako niewiążącą korespondencję pomiędzy zamawiającym a przyszłym wykonawcą. Rodzi to bardzo poważne skutki właściwie dla całego rynku zamówień publicznych.

 

Znaczenie odpowiedzi na pytania dotyczące specyfikacji

Art. 38 ust. 4 Pzp stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W swoim dotychczasowym orzecznictwie KIO przyjmowała, że zmiana treści specyfikacji następuje nie tylko poprzez wyraźne powołanie się na powyższy przepis Pzp, ale wraz z każdym oświadczeniem, któremu można przypisać taki skutek – np. w ramach odpowiedzi na pytania składane przez potencjalnych wykonawców. Izba dotąd podkreślała, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (wyrok z dnia 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z dnia 7 marca 2012 roku,  KIO 388/12). Można więc wnioskować, że odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, a strony są związane treścią pytań i odpowiedzi. Takie podejście zapewniało dla potencjalnych stron kontraktu przede wszystkim poczucie bezpieczeństwa – wiadomo było, że zadając pytania zamawiającemu wykonawca uzyskuje wiążące wytyczne, a nie tylko wymienia korespondencję. Jednocześnie dla zamawiającego było bodźcem do poważnego traktowania takich pytań.

 

Jednak w ostatnim czasie, wyrokiem z 25 sierpnia 2017 roku (KIO 1563/17), podtrzymanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie 15 stycznia 2018 roku (sygn. akt XXIII Ga 1641/17), KIO zmieniła swoje zapatrywania na znaczenie odpowiedzi na tego typu pytania. Sprawa dotyczyła bardzo dużego projektu z zakresu infrastruktury kolejowej realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. W programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), będącym częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał konkretne technologie wykonania poszczególnych elementów projektu. Jednak w warunkach umowy stwierdzono, że jej częścią jest specyfikacja wraz z zadanymi do niej pytaniami i odpowiedziami. Do specyfikacji potencjalni wykonawcy zadali łącznie ok. 850 pytań – w tym kilkanaście dotyczyło obligatoryjności zastosowania technologii wskazanych w PFU. Wykonawcy wskazywali np., że przyjęcie innej technologii umożliwi złożenie tańszej oferty w postępowaniu. Zamawiający na takie pytania konsekwentnie odpowiadał, że projekt jest realizowany w formule „projektuj i buduj”, a ostateczny wybór technologii należy do wykonawcy.

 

Wyjaśnienie czy zmiana?

W omawianym wyroku Izba stwierdziła, że odpowiedzi na pytania stanowią jedynie wyjaśnienie, doprecyzowanie, ewentualnie uszczegółowienie treści specyfikacji i bez zmiany samego dokumentu nie mogą stanowić podstawy do modyfikacji jakichkolwiek warunków technicznych przetargu. W orzeczeniu stwierdzono, że wykonawcy powinni brać pod uwagę treść wyjaśnień zamawiającego, gdyż stanowią one rodzaj wykładni autentycznej SIWZ. Niestety KIO nie zauważyła, że w omawianej sprawie specyfikacja i odpowiedzi na pytania różnią się od siebie – stąd przyjmując, że odpowiedzi stanowią wykładnię autentyczną specyfikacji, pierwszeństwo należałoby przyznać tym pierwszym. Tymczasem postąpiono dokładnie na odwrót.

 

W postępowaniu odwołujący podniósł argument, że w żadnym punkcie specyfikacji zastosowane technologie nie zostały określone w sposób kategoryczny, a zamawiający posługiwał się określeniami typu „przewiduje się”, „planuje się”. Izba stwierdziła, że SIWZ nie jest zbiorem nakazów i zakazów, ale opisem oczekiwań wobec wykonawców, które winny zostać podjęte dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Stąd też – zdaniem Izby – brak wyraźnego podkreślenia w tym dokumencie obligatoryjności zastosowania określonych technologii nie oznacza dowolności w ich zastosowaniu. Izba w tym wypadku pominęła w całości sens treści odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego. W szczególności, jak należy rozumieć przywołane już stwierdzenie, że ostateczny wybór technologii należy do wykonawcy.

 

Z takiej postawy wynika, że odpowiedzi do pytań o SIWZ nie mieszczą się w ramach oczekiwań stawianych wobec wykonawców, a jedynie stanowią niezobowiązującą korespondencję pomiędzy potencjalnymi stronami umowy. Mówiąc inaczej, zdaniem Izby zamawiający tworząc specyfikację zawsze określa obowiązki wykonawcy, a odpowiadając na jego pytania już nie.

 

***

Warto podkreślić, że jak dotąd w orzecznictwie Izby jednoznacznie zaznaczano, że negatywne skutki niejasnego skonstruowania specyfikacji nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, a uzyskanie odpowiedzi na pytania jej dotyczące ma umożliwić podjęcie decyzji co do udziału w postępowaniu. A więc biorąc pod uwagę tożsamość SIWZ i odpowiedzi na pytania, należy uznać, że niejasności żadnego z tych elementów nie mogą negatywnie oddziaływać na interesy wykonawcy. Tymczasem okazuje się, że może być zupełnie przeciwnie. Wyrok ten jest ważnym sygnałem dla wszystkich zainteresowanych realizacją zamówień publicznych – do odpowiedzi zamawiającego należy podchodzić z dużą dozą ostrożności. Niestety Izba tym orzeczeniem postawiła pod znakiem zapytania sensowność zadawania im jakichkolwiek pytań.

Jacek Kosiński
Jacek Kosiński