Regulacyjne bariery dla kryptoaktywów

W połowie lipca br. Urząd Komisji Nadzoru Finansowego nieco zaskoczył środowisko blockchain, kryptowalut i alternatywnych inwestycji opublikowaniem projektu stanowiska w sprawie wydawania i obrotu kryptoaktywami. Jest to projekt przekazany do konsultacji środowiskowych, m.in. do Izby Domów Maklerskich, Izby Zarządzających Funduszami i Aktywami, Polskiej Organizacji Niebankowych Instytucji Płatności, Związku Przedsiębiorstw Finansowych w Polsce, Związku Banków Polskich, czyli organizacji i instytucji merytorycznie odległych problematyce blockchain czy też kryptowalut. Samo to więc wskazuje kierunek, w jakim podążać może późniejsza praktyka organu nadzoru. A którą można określić jako… stawianiem regulacyjnych barier dla kryptoaktywów. Omówimy je w niniejszym tekście.

Nawiasem pisząc, czas publikacji projektu Stanowiska i wskazanie zaledwie 16 (słownie: szesnastu) dni na wniesienie uwag, w okresie letniej kanikuły, to raczej żądanie niezwłocznego odniesienia się do projektu. Zaś tryb odpowiedzi poprzez organizacje środowiskowe raczej sugeruje na utrwalenie się brzmienia projektowanego Stanowiska niż jego istotną modyfikację, wziąwszy pod uwagę brak środowiska blockchain i kryptowalut przy pracach nad kierunkami regulacji tego segmentu rynku.

 

Motto. Cyfryzacja procesu nie może służyć zwłaszcza do wprowadzania rozwiązań, które w sposób intencjonalny służą do powszechnego pozyskiwania kapitału od inwestorów nieprofesjonalnych.

– Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, A.D. 2020

 

Stanowisko to należy interpretować jako ogłoszenie przez regulatora rynku finansowego, iż okres adolescencji i przyspieszonego dojrzewania rynku kryptoaktywów w Polsce dobiegł końca i czas najwyższy poddawać się procedurze uzyskiwania świadectwa dojrzałości. Jest to być może również antycypacja nadchodzących od regulatora unijnego rozwiązań prawnych, mających jak się powszechnie uważa, podnieść jakość regulacyjną w obszarze wykorzystania technologii blockchain i działania rynku kryptoaktywów. Rozwiązania te zapewne pójdą w kierunku zaostrzenia reżymu procesowego wymaganego do uzyskania zezwoleń dla prowadzenia legalnej działalności w tym segmencie rynku; określenia minimalnego (można się spodziewać, że stosunkowo wysokiego) poziomu kapitału własnego dla podmiotów aktywnych w tym segmencie; wdrożenia wewnętrznych zasad i reguł ochrony inwestora (konsumenta) i szeregu innych zbliżonych do pozostałych regulowanych i nadzorowanych podmiotów rynku finansowego. Omawiane stanowisko jest napisane w duchu, który można rozumieć jako komunikat: „Chcecie być uznawanymi za pełnoprawnych uczestników rynku finansowego, zrobić w ten sposób coming-out i po to nas prosiliście wiele razy o regulacje, to macie teraz szanse zorientować się czego od was będziemy żądali. To jest tylko początek.”

 

Podbudowa.

Stanowisko Urzędu Komisji to dokument 30 stronicowy, będący działaniem realizowanym w ramach Cyfrowej Agendy Nadzoru KNF, jak podkreśla jego autor. Na dokument składają się takie części, jak „Uwagi ogólne” (będące przygotowaniem podłoża dla późniejszego rozwinięcia tematu), „Definicje”, wykaz aktów mających odniesienie do omawianej materii, krótka typologia tokenów i ich kwalifikacji prawnej oraz pogłębione na gruncie prawnym omówienie czterech kategorii tokenów. Autor dokumentu zaznacza, że jego celem jest zmniejszenie niepewności regulacyjnej związanej z klasyfikacją i kwalifikacją prawną kryptoaktywów na potrzeby ich oferowania, sprzedaży lub organizacji obrotu w przypadku, kiedy prawem właściwym jest prawo polskie. Szczególnie interesujący wydaje się metodologiczny zabieg polegający na poddaniu, nieomal laboratoryjnej, rozkładającej na czynniki pierwsze, analizie dziewięciu przykładów kreacji poszczególnych tokenów. Przytoczone przykłady wyglądają jakby jako konkretne przypadki zapytań skierowanych przez biznesowych deweloperów do Urzędu w ramach procedury dostępnej w programie Innovation Hub. Wydaje się, iż ilustracja narracji rynkowymi „kejsami” praktycznego podejścia do kreacji tokenów dobrze winna służyć późniejszym naśladowcom danych rozwiązań jako punkt odniesienia do poglądów nadzoru finansowego, mimo formalnych pouczeń i zastrzeżeń co do niewiążącego charakteru Stanowiska. Odcinając się od dawania wiążących opinii i poglądów autora dokumentu – jak to sam stwierdza – będących jedynie objaśnieniem ich rozumienia przez niego zjawiska tokenizacji, nie omieszka on mimo to zasygnalizować, iż (cyt.) Prawna ocena oraz zdefiniowanie kryptoaktywów (w tym tokenów) leży we właściwości sądów powszechnych jako jedynie uprawnionych do wykładni powszechnie obowiązującego prawa w odniesieniu do konkretnych stanów faktycznych będących przedmiotem sporu. Szczególnie zastanawia w tym miejscu po pierwsze brak atencji Urzędu do definiowania zagadnienia tokenizacji i odesłanie tego problemu do władzy sądowniczej, zaś po drugie, atomizujące podejście do problematyki definicyjnej sprowadzające do badania indywidualnie każdego przypadku z osobna i pod ich kątem kreowania danej praktyki regulacyjnej rzutującej na rynek kryptoaktywów. Jedno i drugie sugerować może, że Urząd czuje swoje niedostatki kompetencji formalnych; być może oczekuje na napływ z zewnętrznych ośrodków regulacyjnych twardych wytycznych definicyjnych; zaś atomizacja podejścia skutkować ma dezintegrująco na rynek.

Chociaż Urząd dostrzega dynamiczny rozwój wykorzystania technologii blockchain służącej m.in. wydawaniu kryptoaktywów to jego zamysłem jest uzupełnienie opublikowanego w dniu 22 listopada 2017 r. Komunikatu w sprawie sprzedaży, tzw. tokenów o kwestie związane z kwalifikacją prawną wydawania i obrotu aktywami cyfrowymi opartymi na tej technologii. Lektura tekstu sprawia wrażenie napisanego w kancelarii prawnej, która odrzucając rynkowy, nieraz być może, zachwyt i entuzjazm nad wykorzystaniem tej technologii w tym celu, stworzyła katalog przestróg dla wszystkich (obecnych i przyszłych) uczestników rynku. Wydaje się, iż nie bez przyczyny autor dokumentu zaznacza, że (cyt.) Z uwagi na fakt, że emisja i obrót kryptowalutami istnieje w rozproszonej sieci i odznacza się międzynarodowym przepływem świadczeń, mogą występować trudności w ustaleniu prawa właściwego dla określenia kwalifikacji kryptoaktywów, relacji kontraktowych zaistniałych pomiędzy emitentem (wystawcą) kryptoaktywa a jego nabywcą, czy też w następstwie dalszego obrotu – relacji na linii zbywca-nabywca, zaś wytłuszczonym tekstem wskazuje, że (cyt.) w praktyce oznacza to, że relacje pomiędzy stronami transakcji oparte są na zaufaniu, a w przypadku ewentualnych sporów niemożliwe jest lub bardzo trudne jest wyegzekwowanie praw i obowiązków na drodze formalnoprawnej. Sformułowania te, zdaje się, służą za podbudowę pod przewijającą się w całym dokumencie narrację, którą można odczytywać jako „Dozwolone, legalne i dopuszczalne do obrotu jest to wszystko, co ma oparcie w prawie i jest przez polskiego regulatora dotychczas rozpoznane.” Zaznacza się również całkowicie bezkompromisowe podejście Urzędu do wykorzystania środowiska informatycznego i innowacyjnej technologii poprzez stwierdzenie, iż (cyt.) Urząd podkreśla w tym miejscu, że fakt wykorzystania w emisji i obrocie kryptoaktywami wyłącznie środowiska informatycznego oraz innowacyjnej technologii nie powoduje wyłączenia stosowania przepisów prawa rynku finansowego. W zasadzie można to odczytywać jako ostrzeżenie, że stworzenie w ramach ICT środowiska emisyjnego i transakcyjnego bez uwzględnienia aspektu prawnego będzie przez organ nadzoru niemile widziane. A zatem, (cyt.) W związku z powyższym, emitenci (wystawcy) kryptoaktywów oraz podmioty pośredniczące w obrocie kryptoaktywami powinny przed rozpoczęciem planowanych czynności dokonać uważnej analizy środowiska prawnego – życzliwie zwraca na to uwagę autor dokumentu.

Zapobiegawczo „rozmontowuje” on również ewentualną argumentację zwolenników, tzw. „prawa kodu” nad prawem stanowionym bez ogródek stwierdzając, iż (cyt.) Należy wyraźnie zaznaczyć, ze wbrew powszechnej opinii stosunki prawne w ramach umów dotyczących kryptoaktywów nie są regulowane wyłącznie tzw.: „prawem kodu”, bez zastosowania powszechnie obowiązujących przepisów obowiązujących w jednej lub większej jurysdykcji. Wydaje się, iż wprost wypowiedzianą intencją autora tego sformułowania jest danie komunikatu ostrzegawczego, który można odczytywać jako „Technologiczny żargon nie zastąpi organów państwa z jego przymusem instytucjonalnym. I o tym należy pamiętać.” Kolejnym uderzeniem jest akapit następny, w którym stwierdza się, że (cyt.) W obrocie kryptoaktywami istotne jest również podkreślenie, że zastosowanie prawa właściwego dla określania stosunków cywilnoprawnych stron transakcji może pozostać w całkowitym oderwaniu od administracyjnego prawa gospodarczego mającego zastosowanie do aktywności emitenta (wystawcy) kryptoaktywów lub pośrednika w obrocie oraz związanych z powyższym kwestii regulacyjnych. Tym samym może dojść do różnej kwalifikacji tego samego zjawiska na podstawie różnych przepisów powszechnie obowiązujących. Co ważne, strony umowy nie mogą na jej podstawie wyłączyć lub ograniczyć stosowania przepisów bezwzględnie obowiązujących. Są to ważne stwierdzenia bowiem ich autor wyraźnie wskazuje, iż nie ma zamiaru prowadzić rozważań nad istotą lub jej brakiem domicylu chmury obliczeniowej, rozproszonych, wirtualnych sieci i poszukiwaniem w nich różnorako określonych praw podmiotowych, lecz że bardziej interesują go jak najbardziej przyziemne i dające się nieomal namacalnie ustalić rozwiązania prawne tu i teraz w stosunku do takiego zjawiska jak kreacja kryptoaktywów.

W ramach swoistej podbudowy dla kontynuacji narracji występują części określone przez autora jako „definicje” oraz „akty prawne”. Cały czas odżegnując się od formułowania definicji oficjalnych autor dokumentu przytacza, na potrzeby swojego Stanowiska, szereg pojęć wynikających z zaobserwowanej praktyki obrotu, przyjmowanego jej rozumienia przez jego uczestników i określających zjawiska ekonomiczne w obszarze zastosowania technologii blockchain. Pojęcia te, jak się wydaje, mają służyć krystalizacji języka przesłania kierowanego do uczestników rynku kryptoaktywów w sposób przez nich zrozumiały i przystępny, wytyczając wąskie ramy intencji danego komunikatu, nie pozwalających na jakiekolwiek merytoryczne i semantyczne odstępstwa i dowolność i wskazujące na dydaktyczną metodę potocznie określaną jako przemawianie „do słuchu”. Argumentami tej ostatniej jest przytoczenie 16 (słownie: szesnastu) aktów prawnych, które mogą mieć zastosowanie celem przywracania porządku na rynku finansowym, w tym włączając również poprawne stosowanie zasad, tzw. ładu korporacyjnego w szeregu podmiotach gospodarczych, jak również cywilnoprawną ochronę konsumentów usług finansowych. To tutaj bowiem należy doszukiwać się owych wyżej wzmiankowanych tytułowych „barier” na kryptoaktywa.

 

Granice regulacyjne terenu..

Mając już ustalony styl narracji, autor dokumentu przystępuje do wyznaczenia granic regulacyjnych terenu dotyczących zagadnienia tokenizacji, wydobywając z niego to wszystko, co w następnej fazie będzie rozbierał na czynniki pierwsze omawiając konkretne, praktyczne, „kejsy”.

Teren regulacji obejmuje grupę trzech głównych typów tokenów i podgrupę czterech rodzajów w jednej z tych trzech grup. A zatem, mamy tutaj tokeny: płatniczne, użytkowe oraz inwestycyjne. Zaś w tej ostatniej takie typy, jak tokeny, których celem jest nadanie uprawnień tożsamych z uprawnieniami inkorporowanymi przez papiery wartościowe; których z uwagi na inkorporowane w nich uprawnienia odpowiadają w pełny lub częściowy sposób tytułom (prawom) uczestnictwa w przedsiębiorstwach zbiorowego inwestowania (funduszu inwestycyjnym, alternatywnej spółce inwestycyjnej); będące instrumentami finansowymi, innymi niż wyżej wymienione oraz oparte na prawach wynikających z udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

W razie, gdyby ktokolwiek z uczestników rynku miał jakiekolwiek wątpliwości dlaczego Urząd Komisji jest władny na tym terenie, organ ten nie omieszka zaznaczyć, iż (cyt.) Mając na względzie fakt, że niektóre rodzaje tokenów mogą korelować z pozostającą w obszarze nadzoru Komisji sferą rynku finansowego, poniżej został zaprezentowany krótki opis poszczególnych rodzajów tokenów. Jednocześnie, wraz z opisem wskazano na okoliczności faktyczne, które w świetle prawa rynku finansowego mogą powodować, że dana aktywność w sferze emisji (wystawiania) i obrotu kryptoaktywami, będzie podlegać szczególnym reżimom formalnoprawnym (np. związanym z koniecznością uzyskania stosownego zezwolenia, uprawnienia bądź sporządzenia odpowiedniego dokumentu informacyjnego zgodnie z warunkami określonymi przez przepisy prawa). Komunikat ten należy odbierać jako ostrzeżenie przed podejmowaniem jakichkolwiek działań za plecami Komisji.

Autor dokumentu, zgodnie z zasadą predykcji regulacyjnej i swobody interpretacyjnej, przyjmuje za pewnik zdarzenia przyszłe, które uprawniać go będą do dowolności podejmowania określonych działań, stwierdzając (cyt.) Podstawą powyższego wyliczenia jest odmienna kwalifikacja prawna tokenów zależnie od praw, które są z nimi związane. Tym samym dany token może być uznany przykładowo za token użytkowy, czy też inwestycyjny lub płatniczy. Przekładając to na język mniej urzędowy można to zinterpretować jako komunikat, „To my będziemy decydowali jak to sobie zaklasyfikujemy i jaki ewentualnie taryfikator sankcji wyciągniemy.” Myśl ta jest zilustrowana przykładem kreacji tokenów na danym rodzaju blockchaina, które swoimi cechami odpowiadać będą bądź to znakom legitymacyjnymi bądź instrumentami inkorporującymi uprawnienia zbliżone do papieru wartościowego lub instrumentu finansowego.

Miejscami w dokumencie pojawia się swoista pedagogika regulacyjna np. w zwrocie „należy zwrócić uwagę”, przy pomocy której autor akcentuje aspekty, które winny szczególnie zapadać w pamięci czytającego. I tak, położony został m.in. nacisk na przypomnienie, iż funkcjonowanie rynku finansowego jest ściśle regulowane powszechnie obowiązującymi przepisami, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony uczestników tego rynku (klientów), dawania podmiotom jasnych wytycznych na temat niezbędnego minimum regulacyjnego, do którego zachowania (te podmioty) są obowiązani. Żeby wzmóc zaskoczenie czytającego, w tym m.in. uczestników rynku kryptoaktywów, autor komunikuje im wprost rozumienie przez niego przyświecającego im celu kreowania takich innowacji finansowych, jak tokeny, stwierdzając (cyt.) … pierwotne powody powstania ICO, STO, IEO związane są z próbą obejścia szczegółowych wymogów regulacyjnych w zakresie pozyskiwania kapitału na rozwój działalności gospodarczej. Tym samym emitenci wykorzystujący te mechanizmy dążyli do obejścia regulacji, które wiążą się chociażby z obowiązkami informacyjnymi, czy też zaangażowania podmiotu profesjonalnego w proces emisji.

Widać ze strony autora dokumentu braku woli w zrozumieniu przyczyn faktycznych leżących po stronie wyboru właśnie takich instrumentów inwestycyjnych jak tokeny przez podejmujących ten wybór. Urząd nie stara się nawet podejmować dialogu w zakresie np. kosztów emisji papierów wartościowych lub wystawiania instrumentów finansowych na publicznym regulowanym rynku kapitałowym; korelacji tych kosztów do wewnętrznej stopy zwrotu z takiej emisji (wystawienia); porównywalności szybkości i elastyczności plasowania danych walorów na publicznym rynku kapitałowym oraz szeregu innych parametrów jednoznacznie wskazujących na to, iż emisja (wystawienie) tokenów jest istotnie (np. z uwagi na fakt realizacji tego w odpośredniczającym środowisku opartym na architekturze blockchain optymalizującym do minimum kapitało-, czaso- i pracochłonność procesu) atrakcyjniejszą formą pozyskiwania kapitału. Samo zrozumienie przez autora dokumentu fundamentalnej różnicy pomiędzy blockchainem a strukturą technologii dystrybucji rozproszonej sieci danych (DLT), zaprezentowane w części definicyjnej, nie gwarantuje tego, czy poprawnie identyfikuje on i interpretuje ekonomiczne i finansowe przyczyny pojawienia się zjawiska tokenizacji i dynamicznego rozwoju przełomowej technologii XXI w. i jej zastosowań. Wydaje się, iż uzasadnieniem wystarczającym dla rozwoju tej technologii i takich zastosowań jak tokenizacja jest to, czego autor dokumentu nie dostrzega lub zdaje się nie dostrzegać. Tokenizacja, jako fenomen rynkowy, nie jest próbą obejścia czegoś lecz zagospodarowaniem niszy koncepcyjnej pozostającej poza wyobraźnią i pojmowaniem szeregu, tzw. oficjalnych instytucji rynku finansowego. Zrozumienia, że dla efektywnego i taniego przepływu kapitału pomiędzy jego dawcą a biorcą nie jest w istocie potrzebny parkiet giełdy z pośredniczącym w tym procesie maklerem papierów wartościowych. Jest to model XVIII a niekiedy XVII wieczny. Model wielokrotnie wskazujący na swoją – delikatnie mówiąc – wadliwość instytucjonalną, strukturalną, prawną i ekonomiczną. Autor dokumentu pomija fakt, iż delikatnie mówiąc nieprawidłowości w zakresie oferowania i obrotu tak tradycyjnymi instrumentami jak papiery wartościowe (akcje, obligacje) czy inne instrumenty finansowe, jak jednostki uczestnictwa czy certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych na regulowanym rynku kapitałowym właśnie uzasadniają potrzebę poszukiwania innych rozwiązań niż uznane za „tradycyjne” – słusznie niekiedy cieszące się złą prasą. Wszak blockchain i kryptoaktywa (np. tokeny inwestycyjne zapisane w formie smart contractów) same w swojej wewnętrznej logice niwelują szereg negatywnych zjawisk, jak pokusa nadużycia, asymetria informacji czy też kwestia braku zaufania i reputacji. Służyć temu mają mechanizmy konsensusu odporne na takie patologie jak korupcja, niespełnianie norm bezpieczeństwa informacji (jak choćby określonych w standardzie zarządzania systemami bezpieczeństwa informacji, ISO 27001 czy standardami bezpieczeństwa w środowisku IT) oraz brak całkowitej transparentności systemu.

Źródło: https://www.entoro.com/news/cost-benefits-of-tokenization-vs-traditional-private-placement-updated-for-2019-by-entoro-and-globex

Wytyczając dalej teren regulacji autor dokumentu zdaje się częściowo poprawnie interpretuje przesłanki tokenizacji i obrotu w środowisku ICT, stwierdzając iż (cyt.) Jednocześnie, ze względu na łatwość nabycia kryptoaktywów oraz wykorzystanie w tym celu internetu, zbierano w ten sposób znaczne środki finansowe od inwestorów z całego świata, bez zapewnienia im adekwatnego poziomu ochrony, jak miałoby to miejsce w przypadku tradycyjnej emisji papierów wartościowych. W istocie, Internet fenomenalnie wręcz ułatwia pozyskiwanie kapitału z całego świata, i nie różni się to od żadnej innej aktywności handlowej w przestrzeni wirtualnej, jak choćby nabywanie zdalnie dóbr i usług konsumpcyjnych. Jednak, wyżej przedstawione mankamenty rynków regulowanych właśnie doprowadziły do wykreowania się owej alternatywy w postaci tokenizacji.

Zanim autor Stanowiska rozstawi swoje bariery nie omieszka on wskazać, że (cyt.) Poniżej omówione zostały wybrane rodzaje tokenów, z jakimi w opinii UKNF, najczęściej można spotkać się w obrocie. Zaproponowano także ich kwalifikację w świetle przepisów prawa obowiązującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazana poniżej klasyfikacja nie ma charakteru zamkniętego katalogu i każdorazowo ich ocena powinna być dokonana w oparciu o konkretny stan faktyczny oraz szczegółową dokumentację. Można to wszystko odczytać jako pouczenie, że „Pamiętaj emitencie (wystawco) tokenu, że my mamy zawsze otwarte furtki interpretacyjne i jakby na to nie patrzeć ostatnie słowo.”

 

Bariery jawne i ukryte.

W tej części, składającej się z trzech wcześniej wyodrębnionych głównych grup tokenów, piszący Stanowisko robi ich metodyczny, chirurgiczny rozbiór na czynniki pierwsze wskazując nieomal warsztatowo, gdzie i dlaczego będzie mógł skorzystać ze swoich prerogatyw nadzorczych.

I tak, tokeny płatnicze są zrównane znaczeniowo ze środkiem wymiany za dobra i usługi i jako takie mogą pełnić rolę środka płatniczego. Jednak owo zrównanie nie jest wystarczające, bowiem autor wyraźnie wskazuje, iż (cyt.) Nie stanowią jednak zalegalizowanego środka płatniczego. A tego przyczyny wyjaśnia akademicko, iż (cyt.) nie są emitowane przez bank centralny lub inny organ publiczny, nie posiadają gwarantowanej przepisami prawa zdolności do umarzania zobowiązań pieniężnych, a „płatność” nimi może być dokonana jedynie wtedy gdy wierzyciel wyrazi wolę przyjęcia takiej „płatności” i zwolnienia dłużnika z zobowiązania pieniężnego. W istocie autor Stanowiska odwołuje się do legalnej definicji środka płatniczego, wskazując że pieniądz emitowany przez banki centralne i będące oficjalnym środkiem płatniczym (tzw. waluty fiducjarne, fiat) takie cechy posiadają natomiast kryptowaluty lub waluty wirtualne (a do nich należą tokeny płatnicze) są ich pozbawione.

Dalej następuje krótki opis tokenów płatniczych na, tzw. natywne (takie jak np. Bitcoin) i nienatywne (takie jak np. Ripple), po którym uczestnicy rynku otrzymują sygnał, który można odczytać jako „Mamy na was oko” i komunikat w rodzaju „Ten twór, zwany Bitcoinem, którym się tak bardzo rynek fascynuje to żaden pieniądz i zapomnijcie o tym.”. Urząd bowiem wyraźnie pisze, iż (cyt.) Z uwagi na swój zdecentralizowany charakter kryptowaluty natywne, jak również obrót nimi, czy też pośrednictwo w tym zakresie nie są elementami rynku finansowymi [czyt. „Samo zawracanie głowy z tym” – M.D.] i nie są poddane obowiązującym na tym rynku regulacjom [czyt. „Trudno jest regulować jakieś artefakty” – M.D.], a w związku z tym nie podlegają nadzorowi KNF, aczkolwiek [To „aczkolwiek” jest właśnie wspomnianym już „okiem” – M.D.] mogą być objęte innymi przepisami, chociażby ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy i przeciwdziałaniu terroryzmu. Mając tak przygotowany grunt do wyjęcia natywnych kryptowalut natywnych spod prawa, Urząd dokonuje ich ekspulsji z rynku finansowego, odbierając im hurtowo prawa obywatelstwa na nim, stwierdzając (cyt.) Innymi słowy kryptowaluty natywne nie są instrumentami finansowymi, a kupno, sprzedaż lub wymiana kryptowalut, jak też pośrednictwo w tym zakresie nie stanowi działalności finansowej. W przypadku jednak tokenów nienatywnych każdorazowo będą sprawdzane warunki z nimi wiążące się w celu ustalenia ich podlegania bądź nie pod właściwe regulacje finansowe.

Urząd rozwiewa również jakiekolwiek aspiracje do uznania niektórych tokenów za formy pieniądza elektronicznego. Przytaczając bowiem brzmienie właściwego przepisu ustawy o usługach płatniczych i opierając się na konkretnym przykładzie ilustrującym, autor wskazuje brakujące cechy tokena natywnego, by móc go uznać za formę pieniądza elektronicznego. Te elementy, to brak… centralnego podmiotu, który wydawałby pieniądz elektroniczny, nie istnienie podmiotu, który byłby obowiązany do wykupu jednostki wirtualnej, który to wykup polega na żądaniu posiadacza w stosunku do wydawcy zwrotu określonych środków pieniężnych w wysokości przez niego żądanej (w proporcji 1 do 1). W przypadku tokena nienatywnego, zgodnie z zaprezentowanym konkretnym przykładem biznesowego projektu takiego tokenu, Urząd uznaje, że może one spełniać ww. definicje pieniądza elektronicznego, jednak nie omieszka przypomnieć kto jest na mocy prawa uprawniony do jego wydawania. Nie bez przyczyny pojawia się również przytoczenie sankcji karnej grożącej temu, kto wydaje takowy pieniądz nie będąc do tego upoważniony. W razie, gdyby to nie wystarczyło, Urząd posiłkuje się możliwą do zastosowania sankcją karną za możliwe naruszenie przepisów Prawa bankowego zakazujących gromadzenia środków od ludności pod tytułem zwrotnym w celu obciążania tych środków ryzykiem. Chodzi w tym miejscu o możliwość udzielania pożyczek lub kredytów bądź dalszego inwestowania w celu osiągnięcia zakładanej stopy zwrotu nie mając na ta właściwego zezwolenia.

Nie będę omawiał dalej barier jawnych i ukrytych, które autor opisuje w dalszej części, gdyż tekst ten przyjąłby rozmiar omawianego dokumentu. Odsyłam do dokumentu źródłowego. To co szczególnie uderza w dalszej części to umiejętne posługiwanie się przez jego autora argumentami głównymi i pomocniczymi, gdyby te pierwsze nie wystarczały, pedagogicznie wskazującymi, gdzie emitenci (wystawcy) takich lub innych tokenów mogą sobie narobić kłopotów. Można bowiem, kolokwialnie mówiąc, „podpaść” bądź to poprzez naruszenie prawa cywilnego, bądź prawa karnego, bądź przepisów korporacyjnych ujętych w kodeksie spółek handlowych, bądź właściwych dla rynku finansowego i obrotu na nim instrumentami finansowymi przepisom bądź w innych przepisach. Zawsze w takich okolicznościach Komisja ostrzega, że w przypadku niewystarczającej wagi jednego przepisu w grę wchodzić może inny, biorąc pod uwagę analizę każdego indywidualnego przypadku z osobna. Uczula ona również na to, że jeśli z okoliczności faktycznych danej sprawy wynika, że Urząd nie musi się nią zajmować, to mimo to rezerwuje sobie prawo do ingerencji, jeśli nastąpią jakiekolwiek zmiany bądź na jaw wyjdą takie okoliczności, które uczynią nią władną do zajęcia się daną sprawą. Widać wyraźnie, że ten teren kryptoaktywów jest dosyć mocno zagrodzony barierami jawnymi i ukrytymi.

Czytając dokument Komisji nasunęła mi się również pewna taka refleksja. Mianowicie, do jakiego stopnia Stanowisko Urzędu Komisji koreluje ze strategicznym planem stworzenia przez Giełdę Papierów Wartościowych platformy opartej na blockchainie mającej służyć do tokenizacji np. koni wyścigowych lub wygranych w gonitwach końskich lub też udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. I czy tym samym Urząd Komisji chce przeszkodzić Giełdzie w realizacji jednego z jej planów strategicznych. Wszak w pierwszych dwóch przypadkach mielibyśmy do czynienia ze szczególnego typu tokenami użytkowymi, zaś w ostatnim z tokenami inwestycyjnymi. Czyżby miało to zwiastować nadejście „szorstkiej przyjaźni” pomiędzy tymi instytucjami?

 

Gdzieś już te bariery widziałem… czyli mam déjà vu

Czytając omawiany dokument mam swego rodzaju déjà vu. Otóż, już w maju 2019 r. spodziewałem się takiego kierunku działania ze strony organu nadzoru w odniesieniu do czegoś co przez moment było ciekawym wydarzeniem na polskim rynku kryptowalut. Wówczas to jeden z liderów, animatorów, ewangelistów ruchu tokenizacyjnego ogłosił wszem i wobec w mediach społecznościowych projekt dywidendy z człowieka. Był to pionierski, nowatorski, innowacyjny sposób patrzenia na możliwości, które niesie świat blockchainu i odpowiedniego promowania marki osobistej. Projekt ten miał być hybrydą tokena użytkowego z inwestycyjnym, z zawartą obietnicą wypłacenia ww. dywidendy. Przeczytawszy więc o tak rewolucyjnym pomyśle postanowiłem się skontaktować z jego autorem pisząc mejla, w którym zastrzegłem, iż nie jestem żadnym „agentem KNF’u”.

Stwierdziłem w nim również, że patrzę na to całe przedsięwzięcie, jako ktoś kto widział trochę rynku, widział administrację (regulatora) i jest dosyć wnikliwym obserwatorem lubiącym dłubać się w szczegółach. Że generalnie podobają mi się wszystkie ciekawe koncepcje, innowacje (w tym m.in. dywidenda z człowieka), ale niezależnie od tego jak ktoś się „bawi” w wymyślanie lub adoptowanie wymyślonych już wcześniej rozwiązań staram się chodzić twardo po ziemi. Napisałem temu młodemu entuzjaście innowacji finansowych, iż urzędnicy między sobą może lubią się pośmiać (czasami nawet może i są mistrzami ciętej riposty), ale przy podejmowaniu decyzji administracyjnych i czynności prawnych tracą już poczucie humoru. Oni nie będą chcieli wnikać w jakąś nowatorską koncepcję „dywidendy z człowieka”, „tokena personalnego”, robienia sobie jakichś hybrydalnych wynalazków itp., tylko znajdą sobie gdzieś mały przyczółek w tym co uznają za niezgodne z regulacjami, się na nim zaczepią i będą drążyć dalej. Stwierdziłem również, iż zasadniczo podzielam pogląd prawnika mojego adresata, który sugerował jemu (cyt.) abym przeprosił wszystkich, powiedział, że to był żart, albo performance:) Podkreśliłem także , że prawnik zachował się bardzo profesjonalnie i mój adresat powinien być jemu wdzięczny. Wskazałem także, że „czepiający” się urzędnik, który dostanie polecenie z góry, żeby ukrócić trochę takie praktyki, które mój adresat chciał zaimplementować, potraktuje ów Regulamin oraz White Paper, jako de iure nieprawną formę prospektu emisyjnego. Znajdzie części wspólne pomiędzy konstrukcją prawną postanowień zawartych w owym Regulaminie i White Paperze a obowiązującymi na rynku kapitałowym regulacjami i uzna, że co do istoty postanowienia powyższych de facto dokumentów ofertowych zawierają klauzule zbieżne z obowiązującymi w regulowanym obrocie instrumentami finansowym. I to jemu wystarczy. Zacznie to wszystko rozgrzebywać i stwierdzi, że przyrzeczenie – ba nawet gwarancja dywidendy – czyni całe przedsięwzięcie typowym dla kierowania publicznej oferty nabycia instrumentu finansowego. Mogłem oczywiście rozwijać temat dalej, jednak sądziłem, że tyle wystarczy. Przez grzeczność nie napiszę, jaką otrzymałem odpowiedź.

Niedługo po tym okazało się, że Urząd Komisji, odpisując tej osobie na jej zapytanie w sprawie swojej innowacyjnej koncepcji odpowiedział, że w zasadzie on interpretuje te tokeny w kategoriach ciekawej pożyczki towarzysko-koleżeńskiej zaciągniętej przez tą osobę w jej środowisku. Pożyczki podlegającej zwykłym przepisom prawa cywilnego, którą być może również należy zgłosić organom skarbowym. I że niczego więcej ponad to Urząd nie wywodzi. Mimo to, organ nie omieszkał uprzedzić zainteresowanego, że w przypadku, gdyby takie sytuacje się w przyszłości miały częściej zdarzać i zawierałyby one elementy właściwe np. obrotowi instrumentami finansowymi, to wówczas organ ten poczuje się władny zaingerować ze wszystkimi tego konsekwencjami.

Pisząc powyższy tekst chciałem pokazać również, że mój własny warsztat pracy, który praktykowałem w pracy w d. Zespole Domów Maklerskich przy Związku Banków Polskich, na Giełdzie Papierów Wartościowych, w Ministerstwie Finansów (szczególnie) oraz na uczelniach pozwala mi na drobiazgowy rozbiór każdego tekstu formalnego i wyłuskania zeń tego wszystkiego co znajduje się „między wierszami”. Szczególnie miało to miejsce w Ministerstwie Finansów, kiedy byłem proszony przez szefostwo departamentu wydobycia wszystkiego, co było zawarte w oficjalnych dokumentach przychodzących do resortu, z zadaniem „Panie Marcinie, niech pan ten tekst rozłoży na czynniki pierwsze i powie nam gdzie są poukrywane haczyki na okoliczność, gdyby premier bądź minister mieli nas o to zapytać.” Pisząc swoje opinie odkrywałem w dokumentach źródłowych wiele zaprzeczeń, nielogiczności, nieścisłości, życzeniowości i obowiązującej mody na nowomowę, w której ukrywały się faktyczne intencje autorów dokumentu. W przypadku Stanowiska Urzędu Komisji stwierdzam brakuje tych mankamentów, jednak nieokreślony wprost duch dokumentu wskazuje, że środowisko tokenizacji wcale w Rzeczypospolitej Polskiej mieć łatwo nie będzie i że to ucho igielne się coraz bardziej zaciska.

Marcin Daniecki
Marcin Daniecki